כאשר רשות המסים, רשות ניירות ערך, רשות התחרות או יחידה ארצית של המשטרה פותחות בחקירה נגד חברה, הטלפון הראשון של המנכ”ל מגיע כמעט תמיד לאותו מספר: עורך הדין הוותיק של החברה. מי שליווה את החברה בהקמתה, ניסח את ההסכמים שלה ומכיר את הדירקטוריון אישית. הבקשה נשמעת טבעית: “תלווה אותנו בחקירה, את החברה ואותי”. מניסיוני בעשרים וחמש שנות עבודה בתיקי צווארון לבן, זו אחת ההחלטות המסוכנות ביותר שמנכ”ל יכול לקבל בשעות הראשונות של חקירה.
התשובה הקצרה היא שבמרבית המקרים עורך הדין של החברה אינו יכול, ואינו צריך, לייצג גם את המנכ”ל בחקירה פלילית. התשובה המלאה מחייבת להבין איך נחקר תאגיד, היכן בדיוק נוצר ניגוד העניינים, ולמה הוא צף בדרך כלל ברגע הגרוע ביותר.
תאגיד אינו חושב, אינו מחליט ואינו חותם. כדי להטיל עליו אחריות פלילית, הדין הישראלי מייחס לו את מעשיהם ומחשבתם של בעלי התפקידים הבכירים בו. סעיף 23 לחוק העונשין, התשל”ז-1977, קובע כי בעבירה הדורשת מחשבה פלילית יישא התאגיד באחריות אם המעשה והמחשבה הפלילית של נושא משרה בו, “האורגן”, ייחשבו כמעשהו וכמחשבתו של התאגיד. בפועל, המנכ”ל הוא האורגן המובהק.
המשמעות המעשית היא שבחקירה של חברה, המנכ”ל אינו עוד עד. הוא לרוב הצינור שדרכו הרשות מבקשת להוכיח את אשמת החברה, והוא גם חשוד בזכות עצמו. לצד זה, חוקים רבים מטילים על נושאי משרה חובת פיקוח אישית, בדיני ניירות ערך, בדיני התחרות הכלכלית, בדיני הגנת הסביבה ובחקיקת המס, כך שגם מנכ”ל שלא ידע על ההפרה עלול להיחקר על כך שלא מנע אותה.
כשהמנכ”ל מוזמן בתחילה רק למסור עדות על התנהלות החברה, הוא חייב להשיב לשאלות החוקרים, משום שלעד אין זכות שתיקה. ברגע שהחוקרים מצמידים לו חשד, הם חייבים להודיע לו על שינוי המעמד, ומאותו רגע עומדת לו זכות שתיקה מלאה, גם ביחס לשאלות שכעד היה מחויב לענות עליהן. אזהרה שמגיעה רק אחרי שכבר מסר פרטים שמפלילים אותו מאבדת את תכליתה, ולכן מנכ”ל שמגיע לעדות בתיק של החברה צריך לדעת מראש איך ינהג אם מעמדו ישתנה באמצע החקירה.
אחת מטענות ההגנה החזקות ביותר שעומדות לתאגיד היא שהעבירה בוצעה על ידי בעל תפקיד שפעל לטובת עצמו, בניגוד למדיניות החברה ומאחורי גבו של הדירקטוריון. טענה כזו יכולה לחלץ את החברה מאחריות, אבל היא מפנה את האצבע ישירות אל המנכ”ל. עורך דין שמייצג את שניהם אינו יכול להעלות אותה, ובכך הוא מוותר מראש על הגנה לגיטימית של לקוח אחד כדי להגן על השני.
חברות שנחקרות שוקלות לא פעם שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה, תשלום כופר או הסדר מותנה לפי פרק ד’1 לחוק סדר הדין הפלילי, ובתיקי מס, הסדרים מול פקיד השומה או המכס. הסדר כזה מחייב לעיתים קרובות הודאה בעובדות, מסירת מסמכים ושיתוף פעולה מלא. עובדות שמודה בהן החברה יהפכו לראיה נגד מי שניהל אותה. האינטרס של החברה לסגור את התיק מהר ובזול מתנגש באינטרס של המנכ”ל שלא תיווצר תשתית ראייתית נגדו.
לעיתים מוצע גם למנכ”ל עצמו לסיים את חלקו בהסדר מותנה. מדובר בדרך שאינה מגיעה לבית המשפט, ובסופה אין כתב אישום ואין הרשעה, אבל היא מתחילה בהודאה. הסכנה במסלול כזה היא שגם מי שלא עבר עבירה עלול להודות רק כדי לחסוך מעצמו עינוי דין והליך פלילי מתיש. כשההצעה מגיעה כחלק מהמאמץ של החברה לסגור את הפרשה כולה, את ההחלטה אם להודות צריך לקבל עם עורך דין שבוחן אותה מנקודת המבט של המנכ”ל בלבד.
כשנחקרים במקביל מנכ”ל, סמנכ”ל כספים, מנהל רכש ורואה חשבון, גרסאותיהם כמעט לעולם אינן זהות. עורך דין שמייצג יותר מחשוד אחד נחשף לגרסה של כל אחד מהם ואינו יכול להשתמש במידע שקיבל מאחד לטובת האחר. מעבר לכך, החוקרים יודעים לזהות ייצוג משותף ולהשתמש בו כדי לייצר חשד לתיאום גרסאות.
כשעורך הדין מייצג את החברה, הלקוח הוא החברה, לא המנכ”ל. החיסיון לפי סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש] שייך ללקוח, ולכן הוא שייך לחברה. אם בשלב מאוחר יותר הדירקטוריון יחליט לשתף פעולה עם הרשויות, החברה רשאית לוותר על החיסיון, וכל מה שהמנכ”ל סיפר לעורך הדין “בארבע עיניים” עלול להגיע לשולחן החוקר.
מנכ”ל שמשוחח בגלוי עם עורך הדין של החברה בטוח שהוא מדבר עם עורך הדין שלו. משפטית, לעיתים קרובות הוא מדבר עם עורך הדין של מי שעתיד להפוך ליריב שלו.
כלל 14 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986, אוסר על עורך דין לייצג לקוח כאשר קיים חשש לניגוד עניינים בין חובתו ללקוח זה לבין חובתו ללקוח אחר. ההלכה המקצועית מחמירה במיוחד בהליכים פליליים: ניגוד עניינים בין חשודים באותה פרשה אינו תיאורטי, הוא מובנה. גם כשבתחילת החקירה האינטרסים נראים זהים, החומר הראייתי, הסדרי עדי מדינה והחלטות הדירקטוריון יכולים להפוך את התמונה בתוך ימים.
כאשר ניגוד העניינים מתגלה באמצע ההליך, עורך הדין נדרש להפסיק לייצג לעיתים את שני הלקוחות, לא רק אחד מהם. שני החשודים מוצאים את עצמם ללא עורך הדין שמכיר את התיק, בדיוק בשלב השימוע או לקראת הגשת כתב אישום. הנזק נגרם לשניהם.
| סוגיה | ייצוג משותף לחברה ולמנכ”ל | ייצוג נפרד |
|---|---|---|
| למי נאמן עורך הדין | לשני לקוחות שהאינטרסים שלהם עלולים להתנגש | כל עורך דין נאמן ללקוח אחד בלבד |
| חיסיון עורך דין-לקוח | החברה עשויה לוותר על החיסיון ולחשוף את דברי המנכ”ל | דברי המנכ”ל לעורך דינו חסויים ובשליטתו בלבד |
| הסדר עם רשויות האכיפה | החברה מוגבלת בהסדר שמטיל אחריות על המנכ”ל | כל צד מנהל משא ומתן לפי האינטרס שלו |
| קו הגנה | קו אחיד, גם כשהוא פוגע באחד הצדדים | קו הגנה מותאם לכל חשוד |
| סיכון לפסילת עורך הדין | ממשי, ולעיתים בשלב הקריטי של התיק | נמוך |
לפני מספר שנים פנה אליי מנכ”ל של חברת יבוא בינונית, יום לאחר שחוקרי מע”מ ערכו חיפוש במשרדי החברה בחשד לשימוש בחשבוניות פיקטיביות. המנכ”ל זומן לחקירה באזהרה, וכך גם סמנכ”ל הכספים ומנהל הרכש. עורך הדין המסחרי של החברה, אדם מקצועי והגון, הציע ללוות את שלושתם ואת החברה עצמה. המנכ”ל פנה אליי רק משום שבן משפחה התעקש שיקבל “חוות דעת נוספת”.
בפגישה הראשונה ביקשתי לראות את פרוטוקולי הדירקטוריון מהשבועות האחרונים. התברר שבעל המניות העיקרי, שאינו נושא תפקיד ניהולי, כבר שוחח עם יועץ מס על האפשרות להסדיר את החבות של החברה ולהציג את פרשת החשבוניות כיוזמה פרטית של ההנהלה. מבחינת החברה זה היה מהלך הגיוני. מבחינת המנכ”ל זה היה מתווה להעברת האחריות הפלילית כולה אליו.
קיבלנו על עצמנו את ייצוגו האישי של המנכ”ל, והחברה, לאחר שהבינה את הסיכון לפסילה, מינתה עורך דין פלילי נפרד לסמנכ”ל הכספים. הכנו את המנכ”ל לחקירה תוך הבחנה ברורה בין שאלות על מבנה קבלת ההחלטות בחברה לבין שאלות על ידיעה אישית, ובנינו מסמך מסודר של שרשרת האישורים בתחום הרכש שהראה היכן נקבעו ספקים ומי חתם על התשלומים. כשהחברה התקדמה בהסדר מול רשות המסים, ההסדר נוסח כך שלא כלל הודאה בעובדות הנוגעות לידיעתו האישית של המנכ”ל, תוצאה שלא הייתה אפשרית אילו אותו עורך דין היה מייצג את החברה ואותו גם יחד.
הלקח מהתיק הזה מלווה אותי עד היום: ניגוד העניינים לא נראה בשבוע הראשון. הוא היה קיים כבר בשבוע הראשון.
בחברה פרטית קטנה, שבה המנכ”ל הוא גם בעל המניות היחיד והדירקטור היחיד, הפער בין האינטרס של החברה לבין האינטרס של המנכ”ל מצטמצם מאוד. גם בחקירה מנהלית בלבד, או בבדיקה מוקדמת שאינה כוללת חשד אישי, ניתן לעיתים לשקול ליווי משותף. גם במקרים אלה אני מקפיד על הסכמה מדעת בכתב, על הגדרה מפורשת של מי הלקוח ועל מנגנון יציאה ברור אם יתגלה ניגוד עניינים.
ברגע שקיים יותר מבעל מניות אחד, דירקטוריון עצמאי, משקיעים, בנק מלווה או נושאי משרה נוספים שנחקרים, הייצוג המשותף מפסיק להיות אפשרות סבירה. במצב כזה חשוב לערב עורך דין צווארון לבן שמייצג את המנכ”ל בלבד.
השאלה הכלכלית היא לא פעם הסיבה האמיתית לייצוג משותף. חשוב לדעת שסעיף 260 לחוק החברות, התשנ”ט-1999, מאפשר לחברה לשפות נושא משרה בגין הוצאות התדיינות סבירות שהוציא בשל חקירה, בתנאים הקבועים בחוק ובכפוף להוראות התקנון ולהתחייבות השיפוי. בנוסף, פוליסות ביטוח אחריות נושאי משרה (D&O) מכסות בדרך כלל הוצאות הגנה בהליכים פליליים, בכפוף לחריגים.
גם כאשר החברה משלמת את שכר הטרחה, עורך הדין של המנכ”ל חב חובת נאמנות למנכ”ל בלבד. מי שמשלם אינו מכתיב את קו ההגנה ואינו מקבל דיווח על תוכן השיחות. את העיקרון הזה יש לעגן בכתב כבר בהסכם שכר הטרחה.
עורך הדין של החברה הוא נכס חשוב, אבל בחקירה פלילית הוא עורך הדין של החברה. מנכ”ל שנחקר זקוק לעורך דין פלילי שנאמנותו נתונה לו בלבד, שמבין את דיני התאגידים ואת עבודת רשויות האכיפה, ושיכול לבנות קו הגנה גם כשהאינטרסים של החברה פונים לכיוון אחר. ההחלטה הזו צריכה להתקבל לפני החקירה הראשונה, לא אחריה. כדאי לפנות לעורך דין פלילי מומלץ כבר כשמגיע הזימון.
משרד עורכי דין רוטנברג מייצג נושאי משרה, מנכ”לים ובעלי שליטה בחקירות של רשות המסים, רשות ניירות ערך, רשות התחרות והיחידות הארציות של המשטרה. זומנת לחקירה? פנה אלינו לפני שאתה מגיע לחדר החקירות.
גם כשמזמנים אותך כעד, מעמדך יכול להשתנות לחשוד במהלך החקירה עצמה. אם קיים סיכוי סביר לכך, עדיף להגיע עם עורך דין שמייצג אותך אישית.
לא. הזכות לבחור עורך דין בהליך פלילי היא זכות אישית של החשוד. החברה יכולה להתנות שיפוי בסבירות שכר הטרחה, אך אינה יכולה לכפות זהות של עורך דין.
שני הלקוחות נדרשים לשכור עורכי דין חדשים, שצריכים ללמוד חומר רב בזמן קצר. במקרים מסוימים עורך הדין הנפסל אינו רשאי להעביר מידע שקיבל מלקוח אחד גם לעורך הדין החדש של הלקוח השני.
החברה רשאית לבקש עדכונים במסגרת חובותיך כנושא משרה, אך תוכן ההתייעצות שלך עם עורך דינך חסוי ושייך לך בלבד. כל מסירת מידע לחברה צריכה להיעשות בתיאום עם עורך דינך.
עו”ד שגיב רוטנברג מתמחה במשפט הפלילי ומעניק ללקוחותיו ייצוג משפטי מקצועי ואמין. עם ניסיון של למעלה מ-25 שנה בתחום, הוא מלווה את הלקוח לאורך כל התהליך המשפטי, תוך שמירה על זכויותיו והבטחת תוצאה מיטבית. עו”ד רוטנברג מחויב למקצועיות, נאמנות ומסירות, ומיישם אסטרטגיות מנצחות עם ראיית הלקוח במרכז.
יצוג פלילי
אינטרפול
עבירות סמים
עורך דין עבירות מין
עבירות צווארון לבן
נפגעי עבירה
