סעיף 47 לחוק התחרות הכלכלית המכונה "חוק התחרות" ובעבר נקרא "חוק ההגבלים העסקיים" קובע כי מי שהוא צד ל"הסדר כובל" שלא קיבל אישור כפי שמתחייב מסתכן במאסר פלילי של שלוש שנים או תשלום קנס.
הגדרת מושג "הסדר כובל" נקבעה בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית ומדובר בסוג של הסדר שמבוצע בין מנהלי עסקים כשאחד מהצדדים מגביל את עצמו בדרך שעלולה להוביל למניעת או הפחתת תחרות בעסקים, כשהכוונה ל"הסדר" היא שנערך מעין הסכם שנעשה בכל דרך שהיא גם אם מדובר בהסכם בקריצת עין ולא מחייב אף אחד מהצדדים לו. ההגדרה של "הסדר" אינה מצומצמת ורחבה ביותר כדי לנסות ולמנוע עריכת הסדר כובל שפוגע בתחרות ופוגע במשק ולכן החוק כולל כל סוג של הסכמה בין צדדים להסדר כהסדר כובל וההסכמה להסדר לא חייבת להיות מפורשת אלא יכול ותהיה גם הסכמה בהתנהגות ויתכן שגם הסכמה בשתיקה יכולה ליצר הסדר כובל.
כך נפסק בבית המשפט העליון כי מתחרה במכרז שהודיע למתמודד אחר שהוא לא משתתף במכרז יתכן ויצור עבירה פלילית שכן ישנו הסדר כובל בהפחתת אי הודאות במכרז ויצירת יתרון לצד המתחרה כך שתיאום ואמירות של מתחרים במכרז חושפות את כוונות הצדדים במכרז ויוצרות מחויבות בין המתחרים.
חוק התחרות קובע חזקות שבהתקיימותן יהפכו הפעולות להסדר כובל וכך תיאום הנוגע למחירים, הצעות מחיר, רווח וכבילה בנוגע לחלוקת חלק או כל השוק בין עסקים מהווה עבירה פלילית. המדובר בחזקות שבהן ברור כי השלכות ההסדר הכובל יובילו לצמצום התחרות ולכן אין צורך בבירור עמוק של הפגיעה בתחרות הכלכלית שכן ברור שאם הצדדים מתאמים מחירים או רווחים או מקומות מכירה הרי שכוונתם לפגוע בתחרות ובחופש הכלכלי גם אם אין בפועל פגיעה בתחרות אלא יש פוטנציאל לפגיעה שכזו. בית המשפט העליון קבע כי כדי שתתמלא העבירה הפלילית של צד בהסדר כובל אין חשיבות לכך שהראו ביצוע בפועל של הסדר, כך שתתכן מציאות ובה עסקים יצרו הסדר כובל והסכמות וגם אם לא עמדו בהסכם אין בכך כדי לאיין את העבירה הפלילית של הסדר כובל.
בחוק מוגדר הסדר כובל כפעולה בין בני אדם המנהלים עסקים אולם נפסק כי הפעולה כוללת גם תאגידים וחברות ובנוגע להגדרת "מנהלים עסקים" נקבעה הגדרה רחבה למונח "עסק" כך שכל עיסוק בייצור קניין במכירה, שיווק ורכישה או ייבוא וייצוא או מתן שירות כלשהו יוגדר כעסק לצורך "הסדר כובל".
בנוגע להטלת אחריות פלילית על חברות קובע חוק העונשין שתאגיד נושא באחריות פלילית גם במקרה שבו מדובר על עבירה שמצריכה הוכחת מחשבה פלילית, כך שאם הנסיבות הן כאלו שתפקידו של האדם בניהול ואחריות החברה הרי שיש לראות בפעולות ביצוע העבירה ובמחשבה הפלילית את המעשה והמחשבה של התאגיד.
נקבע בבית המשפט כי נושא משרה בכיר כמו בעל מניות, דירקטור, מנכ"ל ומנהל עסקים של תאגיד הוא אורגן של החברה אך יתכן שגם מי שהוא לא בכיר בחברה יכול להחשב כאורגן מטעמה אם לפי המסמכים של התאגיד או לפי מקור אחר רואים בו כמי שפועל בשם התאגיד.
לצורך כך נקבעו בפסק דין "מליסרון" שני מבחנים לבדיקת השאלה האם אדם נחשב כאורגן בתאגיד:
1. מבחן ארגוני שמתמקד במעמד הרשמי של אותו אדם בחברה.
2. בדיקה פונקציונלית הבודקת האם הפונקציה שאותה מבצע נושא המשרה שתצדיק לראות את פעולותיו כפעולות של התאגיד מבלי להתייחס למעמדו הרשמי בחברה.
נפסק שהיסוד הנפשי שנדרש בעבירת הסדר כובל לפי חוק התחרות הכלכלית הוא מודעות בפועל של מבצע העבירה למעשיו ולנסיבות שבגדרן נעשו ואין דרישה של כוונה לפגוע בתחרות, כך שחלה "חזקת המודעות הכללית" ולפיה רוב בני האדם מודעים למשמעות של התנהגותם ואפשרות גרימת התוצאה הפלילית.
לצורך קביעת נסיבות מחמירות בחוק התחרות בית המשפט רשאי בהתאם לשיקול דעתו לקבוע את הפרמטרים לצורך הרשעה בנסיבות מחמירות וזאת בהתאם לטכניקות וההתפתחויות היצירתיות של יוצרי הסדר כובל וזאת לצורך התמודדות הפעולות המתוחכמות שנועדו לצורך הסוואת פעילות ההסדר כובל שמקשות על חשיפתו והפסקתו, כיוון שהדרישה בחוק היא לפגיעה משמעותית וזאת איננה ניתנת למדידה מדוייקת הרי שלבית המשפט שיקול דעת תרחב ביותר בקביעת רף מינימלי שתחתיו לא יהיו נסיבות כבעלות חומרה יתרה ומה שבסופו של דבר יקבע הוא מבחן הפגיעה בתחרותיות במשק כשיבחן הנזק שנגרם כתוצאה מההסדר הכובל לציבור ומידת הפגיעה בו וככל שהנזק יהווה פגיעה חמורה יותר ויפגע בתחרות החופשית אז תתגבר חומרת העבירה הפלילית אולם ברור שלעיתים גם נזק מזערי לכאורה מההסדר כובל יכול להוביל לפגיעה של ממש ברווחה הכלכלית של הציבור מכיוון שהסדר כובל מוביל לעליית מחירים ולפגיעה בציבור.
אנו במשרד עורך דין פלילי ניר רוטנברג מתמחים במשפט הפלילי ובעבירות תאגידים וצווארון לבן.
חבר לשכת עורכי הדין משנת 1997, התמחה אצל עו”ד דן אבי יצחק. עורך דין פלילי ניר רוטנברג עוסק במשפט פלילי למעלה מ20 שנה הינו מוותיקי עורכי הדין הפליליים בארץ וטיפל בתיקים פליליים מורכבים מאוד, בארץ ובחו”ל.
ייצוג פלילי
אינטרפול
עבירות סמים
עבירות מין
עבירות צווארון לבן
נפגעי עבירה
